廣告詞
您當前所在的位置:中國清算網 > 清算視點

破產別除權理論與實務研究(中)

作者: 時間:2019-11-05 閱讀次數:75 次 來自:民商法眼公眾號

關鍵詞: 別除權/優先受償權/別除權基礎權利/特別優先權/別除權之清償順序

內容提要: 別除權是破產程序中一項重要的優先受償權利,其優先權的行使不受破產清算與和解程序的限制。根據新破產法的規定,別除權之債權屬于破產債權,其擔保物屬于破產財產。別除權的基礎權利是擔保物權及特別優先權,定金擔保債權和一般優先權不享有別除權。同一擔保物上存在兩個以上的擔保性質相同或不同的別除權時,應依據相關法律規定確定各項別除權間的清償順序,以保證破產程序的公平、順利進行。別除權人享有破產申請權,也應當申報債權,未依法申報債權者不得依照破產法規定的程序行使權利。別除權人是債權人會議的成員,未放棄優先受償權者也有表決權,但對債權人會議與其無利害關系的特定決議事項無表決權。新破產法對債權人會議表決標準的規定仍有需完善之處。

二、別除權產生的基礎權利

 如前所述,從權利本源上講,別除權并非破產法所新創設的權利。所以,別除權須依據其基礎權利產生,即依據其他法律規定的相應優先權利(包括債務清償的優先順序權利)制度產生。在其他法律沒有規定的情況下,一般不能直接在破產法中創設別除權。故而了解別除權產生的基礎權利,對保障別除權制度的正確實施具有重要的意義。

 別除權基于擔保物權及特別優先權而產生,在司法實踐中,擔保物權是其最重要的基礎權利。

 (一)別除權產生的擔保物權基礎

 各國立法對擔保物權種類的規定不盡相同。我國現行法律規定的擔保物權中被公認在破產程序中可享有別除權的有抵押權、質權和留置權。除此之外,有日本學者認為,根據日本有關立法規定,讓渡(即讓與)擔保、臨時登記擔保以及所有權保留等非典型物權擔保,也可以在破產法上享有別除權 [6]。在一些國家的破產法中,還承認共有人的別除權。如日本破產法第94條規定:“于數人共有財產權情形,其中一人受破產宣告時,對其有共有債權的其他共有人,對于因分割而應歸屬于破產人的共有財產部分有別除權。” [7]

需注意的是,在新破產法中對產生別除權的擔保分別使用了“財產擔保”(如第31條、64條、66條、97條、100條等)與“對特定財產享有的擔保權”(如第59條、75條、82條、96條、109條、132條等)即物權擔保兩種表述方式。但是,“財產擔保”與“物權擔保”的法律概念并不完全相同,立法概念使用的不統一可能產生歧義。依擔保法的規定,財產擔保可包括抵押、質押、留置、定金四種形式,其中可明確為物權擔保性質的則只有抵押、質押與留置三種,它們在破產程序中均可產生別除權。而定金擔保雖屬于財產擔保,但能否產生別除權,則是破產法上的爭議問題。筆者認為,在破產立法中應當統一對別除權擔保的表述方式。

1.抵押權和質押權

 各國立法均規定,抵押擔保可以產生別除權。抵押權存在一般抵押權與特別抵押權、約定抵押權與法定抵押權之區別。對一般抵押構成別除權的情況無須贅述,需注意的是在擔保法外其他立法中規定的特別抵押權。

 海商法第11條規定有船舶(含建造中的船舶)抵押權。船舶抵押權在破產程序中也構成別除權,但其與一般抵押權相比具有一些特殊性。如未經登記的船舶抵押權不得對抗第三人;建造中的船舶設定船舶抵押權,辦理抵押權登記時,還應當向船舶登記機關提交船舶建造合同;除共有人之間另有約定者外,船舶共有人就共有船舶設定抵押權,應當取得持有2 /3以上份額的共有人的同意;船舶抵押權人在抵押人不履行債務時,只能依法拍賣抵押船舶,從賣得的價款中優先受償,不能采取變賣或折價還債的方式處理等。民用航空法第16條規定了民用航空器抵押權,“設定民用航空器抵押權,由抵押權人和抵押人共同向國務院民用航空主管部門辦理抵押權登記;未經登記的,不得對抗第三人”。針對特別抵押權,擔保法第95條規定:“海商法等法律對擔保有特別規定的,依照其規定”。此外,海商法、民用航空法中對船舶抵押權和民用航空器抵押權登記效力的規定與擔保法第41條規定不同,船舶和民用航空器抵押未經登記的,并非不發生法律效力,而是不得對抗第三人。質押擔保與抵押擔保形成的別除權大體相似,故不重復論述。

2.留置權

 對留置權能否在破產法上享有別除權,各國立法規定不一致,主要是因對其權利性質認定不同。德國、法國、意大利的民法將留置權視為訴訟上的抗辯權,即屬于債權性質,而日本、瑞士的民法將其規定為擔保物權。所以,有的國家規定,留置權可以在破產法上享有別除權,有的國家規定,留置權不能在破產法上享有別除權。還有的國家將留置權區分為民事留置權和商事留置權,規定只有商事留置權可以在破產法上享有別除權。 [8] 如日本破產法第93條規定:“于破產財團所屬財產上存在商事留置權者,對于破產財團,視為特別先取特權。這種先取特權后于其他特別先取特權。除前款規定者外,留置權對于破產財團喪失其效力”。

 我國的民法通則、擔保法均將留置權視為擔保物權,規定留置權人就留置物享有優先受償權。據此,留置權人在破產程序中享有別除權。需要注意的是,留置權是依對留置物的實際占有而存在,并據此才得以行使優先受償權的。如債權人失去對留置物的占有,其在破產程序的別除權隨之消滅。如留置物是被債務人外的他人非法剝奪占有,留置權人可依民法占有權的規定請求返還。占有恢復后,視為未喪失占有,留置權并不消滅。但在此種情況下,留置權人無權基于留置權請求返還留置物,因留置權并未給債權人對留置物的法定占有權。

3.讓與擔保

 讓與擔保,是指債務人或第三人為擔保債務人的債務,將擔保標的物的權利移轉于債權人,于債務清償后,標的物應返還于債務人或第三人,于債務不履行時,擔保權人可就該標的物優先受償的權利 [9]。當讓與擔保的擔保人被宣告破產時,讓與擔保的擔保權是否構成別除權,學者間存在不同觀點(讓與擔保的擔保權人被宣告破產,則存在是否構成取回權的問題,與是否構成別除權無關)。日本學者石川明指出,對讓與擔保的性質構成,“以前是重視所有權移轉之形式方面的理論構成占據主導地位,最近,重視擔保目的之實質方面的理論構成為判例和學識界所普遍采用 [10]。”根據重視讓與擔保實質目的的理論,石川明認為,擔保權人在破產程序中對擔保物沒有取回權,而享有別除權。如根據重視所有權移轉形式的理論,在讓與擔保的擔保人被宣告破產時,擔保權人是擔保物形式上的所有人,對擔保物享有取回權,我國學者也有持此觀點的 [11]。

4.所有權保留

 所有權保留,是指買賣合同的賣方在交付標的物后,仍保留對標的物的所有權,直至買方付清全部貨款的一種擔保方式。合同法第134條規定:“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的,標的物的所有權屬于出賣人”。

 日本學者石川明認為,所有權保留的實質是一種擔保方式,所以在買受人破產時,不應承認出賣人對標的物的取回權,出賣人可享有對未支付價款的別除權。在出賣人破產時,買受人可以支付剩余價款而取得標的物的所有權。如買受人不支付剩余價款,破產管理人可以將買受人已經支付的價款返還,收回標的物的全部所有權,作為破產財產處理 [12]。我國學者鄒海林則認為,在買受人破產時,出賣人可以保留有對標的物的所有權為由,對標的物行使取回權。

 破產管理人可以支付剩余價款而取得標的物的所有權。在出賣人破產時,出賣人享有對標的物的取回權,標的物屬于破產財產。買受人可以其支付價款并占有標的物為由,享有對標的物的別除權。 [13]

筆者認為,在讓與擔保和所有權保留問題上出現觀點分歧,關鍵是對它們的法律性質理解角度不同。讓與擔保之目的雖為擔保,但采取的是變更所有權的方式,所有權之移轉與擔保之實現具有不可分割的關系,所以擔保人破產時,認定擔保權人對擔保物享有取回權較為適宜。但擔保物價款明顯高于擔保債權的,可考慮由擔保權人向擔保人補償相應款項。對所有權保留也應按此原則處理。對這些問題應在物權法中作出明確規定,以免在新破產法的實施中出現執法不統一的問題。

 (二)定金擔保與別除權

 對定金這種財產擔保形式是否構成別除權,新破產法未作直接規定。根據新破產法第109條規定:“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人,對該特定財產享有優先受償的權利”。定金擔保雖為財產擔保,但不是以破產人特定財產設置的擔保,與抵押、質押等直接設定于特定物上的擔保不同。筆者認為,在定金為貨幣的情況下,定金擔保不應屬于別除權。

 第一,在定金以貨幣為擔保物時,是以種類物而不是以特定物擔保。定金的性質決定了其交付后一般不可能采取登記貨幣號碼、單獨保管、禁止使用等措施對之加以特定化,故無法在其上直接設置物權性權利,不能通過物權性限制保障債權人的利益,起不到物權擔保的作用。尤其是在破產人收受定金的情況下,其收到定金后可自由處分,亦可繼續對外發生新的債務,債權人無法控制,既不能防止其喪失對合同的履行能力,也不能保證在其喪失清償能力時債權人仍可得到有保障的清償。

 由于定金是以財產的價值形態而非特定物質形態作擔保的,所以,已交付之定金是不可能與收受定金的破產人的其他財產(如貨幣)分開的。實際上,定金是在其債權范圍內以破產人的非特定全部財產為清償對象的,這就使定金債權與其他破產債權的清償財產范圍完全混同。若債權人對定金可享有別除權,必然因擔保財產范圍不明出現權利沖突,甚至可能出現破產人的全部財產不足以清償定金債權的現象。同時,由于定金的擔保財產是非特定物,根本無從判斷擔保物的價款是否高于擔保債權,也不存在因擔保物滅失而導致擔保債權喪失優先受償權的情況。所以,如果承認定金擔保的別除權,實際上等于是以收受定金的破產人的全部財產為定金債權抵押擔保,這既與破產法等法律的規定不符,也不利于公平維護其他破產債權人的正當權益。

 筆者認為,究定金之實質是一種雙倍債權擔保,是對債務人的加重責任。從擔保性質上講,尤其是對給付定金的一方來說,仍屬于人的擔保,即以債務人全部財產為清償保證,以債務人履行行為為實現途徑,與普通債權相比在權利保障上并無實質區別。

 第二,定金的實際擔保作用與其他擔保形式有所不同。定金存在給付方和收受方,且兩方都可能因不履行合同成為債務人,與抵押等僅由債務人單方面提供的擔保不同。定金擔保對定金收取方確實具有財產擔保的效用,但對定金給付方則僅在債務人具有清償能力的情況下具有擔保作用,若其喪失清償能力,不僅起不到擔保作用,反而會加重其損失。

 綜上所述,筆者認為,對定金擔保債權不應給予別除權,在破產程序中可根據不同具體情況分別處理。

1.對債務人即破產人支付定金,在破產申請受理前債務已到期而又未履行的合同,債權人可依民法通則及擔保法的規定,直接依定金罰則對定金不再返還,管理人無權要求返還定金,除非其中存在欺詐行為。因定金的給付是早在破產申請受理前就已發生的行為,債權人不再返還定金,并非是對債務人財產的個別執行,也不是債務人的個別清償行為,所以不受破產法相關規定的限制。對破產申請受理前成立、債務人支付定金而雙方當事人又均未履行完畢的合同,如管理人決定解除合同,同樣無權要求收回定金,債權人仍可依定金罰則不再返還定金。對定金雖不宜給予別除權,但對收受定金的一方,定金畢竟還是財產擔保的一種形式。債務人的破產并不能產生解除定金擔保的效力,否則定金擔保形式便形同虛設,且與立法設置該權利的本意相違。

2.當收受定金的債務人被申請破產時,對應雙倍返還的定金債權如何解決,學者間意見分歧較大。除主張給定金債權以別除權者外,也有主張對全部債權按破產債權處理的,或主張對債權人已交付的定金部分給予別除權,而對應加倍返還的處罰部分則按破產債權處理。還有人主張,不再實行定金罰則,僅以交付的定金額作為破產債權。

 主張對定金已交付部分給予別除權,對依據定金罰則處罰部分按破產債權處理的觀點 [14],除存在給定金債權以別除權是否適當的問題外,還有一個對其認定的同種性質債權的不同部分處理方式不同,理論上難以自圓其說的問題。筆者在以前發表的論文中曾主張,鑒于民法通則及擔保法規定,債務人履行債務后,定金應當抵作價款或者收回,因此,定金的交付并未使對方對定金享有無保留的所有權,在一定條件下,交付方還可以行使取回的權利。所以,可以考慮對債權人已預先交付的定金部分由其行使取回權取回,對應加倍處罰的部分,因其產生于債務人的不履行行為,與破產債權性質相同,故按破產債權解決[15]。但現在筆者經進一步研究后認為,在破產程序中對應雙倍返還的定金債權,均應當按照其法律性質,作為破產債權處理,不應再給予取回權或優先受償權。

 最高人民法院在其司法解釋《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第55條第2款規定,對清算組決定解除破產企業未履行的合同,另一方當事人因合同解除受到損害而產生的破產債權,“定金不再適用定金罰則”。在新破產法的立法過程中,也有人主張,管理人解除破產人未履行的合同時,對方當事人已給付定金的,以定金額為限的返還請求權作為破產債權,對債務人應雙倍返還的定金部分則不予清償。其理由是,定金的雙倍返還屬于懲罰性債權,故在破產程序中不應予以支付。筆者認為,這種觀點在理論上是不妥的,在實踐中也是行不通的,而該司法解釋之規定違背了擔保法等法律規定,屬于司法解釋越權。首先,這與擔保法規定的定金擔保原則相違背。我國立法將定金規定于擔保法中,就是要確認其作為擔保的基本性質。雖然定金的雙倍返還也具有一定的懲罰性,但與違約金的性質不同,其主旨仍在于擔保。如果在債務人破產時反而取消定金的擔保作用,則擔保法的基本原則將被破壞。其次,這種做法在實踐中也是行不通的。在破產人收受定金的情況下,控制權在管理人一方,強制規定不承認雙倍返還定金部分的債權,對方當事人或許沒有辦法。但依此原則,在破產人支付定金的情況下就應當向收受定金者追索定金。因為其同樣是懲罰性的債權,如不要求返還,將出現執法上的自相矛盾。而民法通則、合同法及擔保法均明確規定給付定金的一方不履行債務無權要求返還定金,如僅依據一項司法解釋就要求返還定金,法律依據、法理論據都是不足的。再次,如果在破產申請受理前,當事人已經因為定金問題發生爭議,訴諸法院,法院也已經作出生效判決,要求債務人雙倍返還定金,在破產程序中如對此項債權不予確認,必然出現不執行法院生效判決的現象。如果對此項債權予以確認,則又將出現與司法解釋自相矛盾的問題。所以,這種觀點是錯誤的。

 在實踐中,絕大多數的合同定金擔保均為貨幣形式,但是,也不能絕對排除當事人約定以貨幣以外的其他財產作為定金,這時定金能否構成別除權就需要根據財產情況具體分析。在債權人向破產人交付定金,且該項定金是特定物的情況下,可以構成別除權。

 對定金在破產程序中的清償問題,最高人民法院應在對新破產法的司法解釋中加以明確規定。

 (三)別除權產生的優先權基礎

1.優先權概說

 優先權制度起源于羅馬法。優先權,在日本又稱先取特權,是指特定債權人依據法律直接規定,對債務人的全部財產或特定財產之變賣價值享有的優先于其他債權人受償的權利。其中,對債務人全部財產(非特定財產)享有的優先受償權利,為一般優先權;對債務人特定財產享有的優先受償權利,為特別優先權。

 優先權主要是立法基于對社會政策、公共利益等方面的考慮而設置的,目的是為破除債權人之間形式上的平等,維護實質上的社會公平。賦予特種債權以優先權,主要是考慮債權的性質或產生原因,體現公平、正義等法律與社會理念以及保障公共利益和社會利益的立法政策[16]。優先權為法定權利,不由當事人約定設置,不以登記或占有公示為成立要件。優先權中的特別優先權具有擔保物權的一般特征,可以構成別除權。法國民法典第2095條規定:“優先權為按照債務的性質給予債權人優先于其他債權人,甚至抵押權人在內受清償的權利”。因各國國情不同,優先權的種類、范圍、清償順序等有所不同,而能否延續到破產法中行使亦有不同,所以并非所有的優先權均可在破產程序中獲得優先受償的權利,更不是所有的優先權都可以取得別除權的法律地位。

2.一般優先權

 一般優先權在權利行使方式上與特別優先權、擔保物權有所不同。由于一般優先權是對破產人全部財產而非特定財產的優先權利,所以須依破產程序行使,通常要等到破產財產變價處理后才能夠實際行使優先受償權,而且其通常無物上的追及權利,這與特別優先權可以不受破產程序限制、及時對債務人特定財產行使權利不同。此外,為破產人全部財產利益而發生的破產費用具有保護一般優先權人利益的性質,故此種優先權應當優先于其他一般優先權受償。

 由于一般優先權具有的上述特征,日本學者認為,“一般的先取特權因為是可以從債務人的總財產中優先得到清償的權利,所以被擔保的債權是優先性的破產債權。但是,它不能從特定的財產中獲得清償,就不是別除權[17]”。筆者認為,上述觀點是正確的,而將一般優先權與別除權區別開,對于司法實踐中各項權利的正確行使具有重要的意義,我國也應采取同樣的立法原則。

3.特別優先權

 特別優先權在破產程序中構成別除權。學者間對此立論并無爭議,但對特別優先權是否屬于擔保物權則觀點不一。

 有的學者持肯定態度,認為其屬于法定抵押權;也有的學者持反對態度,認為在法學理論上將特別優先權認定為擔保物權與其法律特征不符。筆者認為,特別優先權在性質上屬于實體性優先權,具有物權擔保的一般屬性,從法律上講,應屬于法定擔保物權。

 目前,我國主要是在海商法、民用航空法等立法中對特別優先權作出規定。海商法第21條規定了船舶優先權。所謂船舶優先權,是指海事請求人依照海商法第22條的規定,向船舶所有人、光船承租人、船舶經營人提出海事請求,對產生該海事請求的船舶具有的優先受償的權利。

 此外,最高人民法院《關于可否將航道養護費的繳付請求列入船舶優先權問題的批復》規定:根據《中華人民共和國航道管理條例》、《中華人民共和國水路運輸管理條例》的有關規定,航行于我國沿海、江河、湖泊及其他通航水域內的船舶、排筏應當按照國家規定繳納航道養護費。水路運輸企業和其他從事營業性運輸和非營業性運輸的單位、個人必須按照國家規定繳納航道養護費等費用。因此,有關航道養護費的繳付請求,可以適用《中華人民共和國海商法》第22條第1款第(3)項的規定,具有船舶優先權。

 在各項船舶優先權之間,清償順序也有先后之別(見海商法第23條)。船舶優先權應當通過法院扣押產生優先權的船舶的方式行使,并具有物上代位性。海商法第26條規定:“船舶優先權不因船舶所有權的轉讓而消滅。但是,船舶轉讓時,船舶優先權自法院應受讓人申請予以公告之日起滿六十日不行使的除外”。第27條規定:“本法第22條規定的海事請求權轉移的,其船舶優先權隨之轉移”。作為債權人和管理人須特別注意的是,船舶優先權的權利時效為特別時效。海商法第29條規定:“船舶優先權,除本法第26條規定的外,因下列原因之一而消滅: (一)具有船舶優先權的海事請求,自優先權產生之日起滿一年不行使;(二)船舶經法院強制出售;(三)船舶滅失。前款第(一)項的一年期限,不得中止或者中斷”。

 民用航空法中規定了民用航空器優先權。民用航空器優先權是指向民用航空器所有人、承租人提出賠償請求的債權人,對產生該賠償請求的民用航空器具有的優先受償權利。該法第19條規定:“下列各項債權具有民用航空器優先權: (一)援救該民用航空器的報酬;(二)保管維護該民用航空器的必需費用。前款規定的各項債權,后發生的先受償”。民用航空器優先權在破產程序中也構成別除權。

 民用航空器優先權的行使方式與時效等與其他優先權相比,有較大不同。民用航空法第20條規定:“本法第19條規定的民用航空器優先權,其債權人應當自援救或者保管維護工作終了之日起三個月內,就其債權向國務院民用航空主管部門登記”。享有民用航空器優先權的債權轉移時,其民用航空器優先權隨之轉移。民用航空器優先權也應當通過人民法院扣押產生優先權的民用航空器的方式行使。民用航空器優先權的時效較短,民用航空法第25條規定:“民用航空器優先權自援救或者保管維護工作終了之日起滿三個月時終止;但是,債權人就其債權已經依照本法第20條規定登記,并具有下列情形之一的除外: (一)債權人、債務人已經就此項債權的金額達成協議;(二)有關此項債權的訴訟已經開始。民用航空器優先權不因民用航空器所有權的轉讓而消滅;但是,民用航空器經依法強制拍賣的除外”。

 在民用航空法中,除民用航空器優先權外,還存在地面第三人的損害賠償債權對相應的保險或者擔保的優先權。第12章“對地面第三人損害的賠償責任”第157條規定:“因飛行中的民用航空器或者從飛行中的民用航空器上落下的人或者物,造成地面(包括水面,下同)上的人身傷亡或者財產損害的,受害人有權獲得賠償;但是,所受損害并非造成損害的事故的直接后果,或者所受損害僅是民用航空器依照國家有關的空中交通規則在空中通過造成的,受害人無權要求賠償”。根據民用航空法的規定,民用航空器的經營人應當投保地面第三人責任險或者取得相應的責任擔保。在民用航空器的經營人破產的情形下,受害人可以直接對保險人或者擔保人提起訴訟。該法第169條規定:“依照本法第166條規定提供的保險或者擔保,應當被專門指定優先支付本章規定的賠償”。

 合同法第286條規定:發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。承包人的此項權利屬于特別優先權,但對其具體權利性質觀點不一,有的學者認為屬于法定抵押權,也有的學者認為屬于留置權。如將承包人的此項權利認定為留置權,與留置權的標的物僅限于動產的慣例不甚相符,故筆者認為,從建設工程價款優先權的法律性質看,應當屬于法定抵押權。瑞士、法國以及我國臺灣地區的立法規定,法定抵押權可以不經登記而成立,且應優先于約定抵押權受償。

 根據破產法及擔保法的理論,當債務人即發包方破產時,建設工程價款優先權可以構成別除權。

 此外,擔保法第56條規定:“拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款,在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后,抵押權人有優先受償權”。國家對“應繳納的土地使用權出讓金”,優先于抵押權人等其他債權人受償,有的學者認為,此項權利也屬于優先權[18]。筆者認為,此項優先權在破產程序中可構成別除權。

4.破產程序中的稅收優先權

 稅收征收管理法第45條第1款規定:“稅務機關征收稅款,稅收優先于無擔保債權,法律另有規定的除外;納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的,稅收優先于抵押權、質權、留置權執行”。這一規定構成稅收的優先權。對此種稅收優先權在破產程序中是否享有別除權,尤其是其產生在先的稅收債權是否仍享有優先于其他別除權受償的超級優先權,存在較大爭議。

 筆者認為,稅收優先權屬于一般優先權,并非針對債務人特定財產設置的權利,不符合別除權的一般特征,在破產程序中更不具有優先于別除權的超級優先權。從新破產法的規定看,可以在一定范圍內享有優先于別除權的超級優先債權,僅限于該法第132條規定的,破產人在新破產法公布之日前所欠“職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用,所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用,以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金”,稅收優先權不在其內。相反,新破產法第113條明確規定:破產財產在優先清償破產費用和共益債務后,依照下列順序清償:

(一)破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用,所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用,以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金;(二)破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款;(三)普通破產債權。破產財產不足以清償同一順序的清償要求的,按照比例分配。據此規定以及前述有關一般優先權的理論,在破產程序中,破產人所欠稅款即稅收債權僅是優先的破產債權而已,而且其清償順位被排在職工債權(為敘述方便起見,筆者將新破產法第113條第1項中規定的債權,簡稱為職工債權)之后,與破產人欠繳的除職工債權以外的社會保險費用處于相同的第二順序中。

 新破產法不規定稅收債權享有別除權甚至優先于別除權受償的權利,是對其他立法上所設優先權的特殊調整措施,體現了對其他債權人的保護,體現了“國家不與民爭利”的原則。考慮到在破產程序外,稅收債權已經有優先于無擔保債權受償的權利,尤其是發生物權擔保設置前欠繳的稅款,甚至有優先于物權擔保權受償的權利,本可以優先實現,但其怠于行使其權利,實際上是消極地放棄權利,所以在破產程序中不應再給予其特殊保護。再者,根據新破產法規定,在新破產法公布之日以前發生的職工債權具有優先于別除權的受償權利,如果允許稅收債權也享有優先于別除權受償的權利,將可能損害職工債權的受償權利,顯然也是不妥的。

5.涉及一般優先權的其他問題

 目前我國立法尚未建立起完善、協調的優先權制度,這就使得其他國家通過優先權制度以實現社會公平、保障人權尤其是保護弱勢社會群體權益、保障公共利益與當事人共同利益、維護社會經濟秩序等社會目標的做法,在我國因制度缺失而難以順利實現。這一問題在匯集所有矛盾、最終解決所有債務清償的破產程序中尤顯突出,需要在立法中予以完善。

 從我國的司法實踐情況看,除新破產法已作規定者外,在破產清償時應考慮是否給予優先地位的債權主要有:破產企業應支付的因其交通、生產、環境污染等侵權事件對職工以外的人造成人身損害的醫療費、補償費、賠償費、喪葬費等,因企業及其人員的其他侵權行為造成他人人身損害的醫療費、補償費及賠償費等。此外,特定時期發生的具有強制性的破產企業職工集資款的清償地位如何確定,是按照股權還是債權處理?按照債權處理的部分有無優先受償權?與之類似的還有職工為企業生產經營活動墊付的款項,如出差費、招待費等如何清償,這些都是社會矛盾十分突出的問題。原最高人民法院對職工集資款的處理曾作有司法解釋,給予優先清償地位,但對這一政策在新破產法實施后能否繼續沿用也存在不同意見。

 由于目前相關立法對這些債權是否有優先權未作出規定,使得破產法難以通過承認優先權的方式直接給予其優先受償權。筆者認為,如果由最高人民法院在司法解釋中解決上述問題,可能會存在立法越權問題,最好由全國人大常委會通過適當立法程序加以解決。總之,這些問題必須認真加以解決,否則就難以在破產案件的審理中實現社會公平,甚至可能有損我國和諧社會的構建。

注釋:

 [6][日]石川明.日本破產法[M ].何勤華,周桂秋,譯.北京:中國法制出版社, 2000. P.82

 [7][日]石川明.日本破產法[M ].何勤華,周桂秋,譯.北京:中國法制出版社, 2000. P.265

 [8] 《中華人民共和國企業破產法(試行)》第16條第2款規定:“債權人會議的決議,對于全體債權人均有約束力”。

[9]中國物權法研究課題組(課題負責人梁慧星) .中國物權法草案建議稿[M ] .北京:社會科學文獻出版社, 2000. P.83

 [10][日]石川明.日本破產法[M ].何勤華,周桂秋,譯.北京:中國法制出版社, 2000. P.74

 [11]鄒海林,常敏.債權擔保的方式和應用[M ] .北京:法律出版社, 1998. P.409

 [12][日]石川明.日本破產法[M ].何勤華,周桂秋,譯.北京:中國法制出版社, 2000. P.77

 [13]商事留置權是指: 1、由于代理商的交易代理或行紀中介而產生的債權,代理人可以對已由自己占有的財產進行留置; 2、商人之間依據商事行為而產生的債權債務關系,債權人對已由自己占有的債務人的財產可以進行留置; 3、委托行業的經營者,對于根據自己的業務需要而占有的委托人(債務人)的財產,在債務人沒有支付因此而產生的委托費用之前,可以行使留置權; 4、鐵路、公路、航空、輪船等公司或個人作為承運人,對基于有關承運關系所生的債權未受清償之前,對運送的貨物可以行使留置權。參見柴發邦主編:《破產法教程》, 209頁,北京,法律出版社, 1990。

[14]柴發邦.破產法教程[M ].北京:法律出版社, 1990. P.212

 [15]王欣新.別除權論[ J ].法學家雜志, 1996, (2) .

 [16]郭明瑞,等.優先權制度研究[M ] .北京:北京大學出版社, 2004. P.9、10

 [17][日]石川明.日本破產法[M ].何勤華,周桂秋,譯.北京:中國法制出版社, 2000. P.84

 [18]申衛星,論優先權同其他擔保物權之區別于競合擔保[ J ].北京:法制與社會發展, 2001, (3) .

 

< 上一頁1下一頁 >

微信掃一掃   第一時間讓您獲取清算行業重磅新聞、學術觀點——中國清算網公眾號(qdhx123)!

免責聲明:本網站旨在分享破產與重組行業相關資訊及業內專家、學者、律師的精彩論文和觀點,文章內容并不代表本網站觀點。如需要轉載網站原創文章,請提前聯系本網站及作者本人取得授權,并注明轉自"中國清算網"。網站轉載的文章是出于傳遞更多信息之目的,如無意中侵犯了哪個媒體、公司、企業或個人等的知識產權,請來電或致函告之,本網站在核實相關情況后將立即刪除。通訊郵箱:[email protected],電話:15628863727
關于我們 | 人才招聘 | 幫助中心 | 聯系我們 | 友情鏈接 | 網站地圖 | 法律聲明
null 中國清算網 All Rights Reserved.   null    
電話:null       地址:null      E_mail:null
彩票